Sexto voto favorável à união homoafetiva é do ministro Gilmar Mendes. Diante desse “limbo jurídico”, ou seja, uma lacuna legal, resultado do silêncio do Congresso Nacional diante da matéria, Gilmar Mendes considera dever de uma Corte Constitucional garantir a proteção da união homoafetiva, em respeito aos direitos fundamentais e aos direitos das minorias. Ele destacou a importância da atuação do Supremo em quadros semelhantes, quando de fato a omissão da Corte representaria um “agravamento no quadro de desproteção de minorias ou pessoas que tenham seus direitos lesionados”.
Também ressaltou que seu voto se limita a reconhecer a existência legal da união homoafetiva por aplicação analógica do texto constitucional, sem se pronunciar sobre outros desdobramentos. “Pretender regular isso é exacerbar demais nossa vocação de legisladores positivos, com sério risco de descarrilarmos, produzindo lacunas”, alertou.
Mas o ministro concordou que, “em linhas gerais”, está de acordo com o pronunciamento do relator da matéria, ministro Ayres Britto, em relação ao resultado de seu voto, apesar de ter pontuado preocupações e divergências de fundamentação. Por exemplo, o ministro Gilmar Mendes frisou que uma interpretação literal da Constituição não deixa nenhuma dúvida que o texto fala de união estável entre homem e mulher (parágrafo 3º do artigo 226). “É preciso dizer isso de forma muito clara sob pena de cairmos em um voluntarismo e nos deslegitimarmos”, alertou.
Ao mesmo tempo, ele ressaltou que “o fato de a Constituição proteger a união estável entre homem e mulher não significa uma negativa de proteção à união civil estável entre pessoas do mesmo sexo”. Diante da lacuna legal, o ministro reafirmou que “há outros direitos de perfil fundamental que justificam a criação de um modelo idêntico ou semelhante àquele da união estável para essas relações (homoafetivas) existentes”.
